我国区块链立法监管的5条建议

2019-12-26

把区块链作为核心技术自主创新重要突破口,加快推动区块链技术和产业创新发展,成为大家关注的热点话题。毫无疑问,区块链将为新一代信息技术发展带来新机遇,引发新一轮技术创新和产业变革。而与之相随的,是新技术新业务发展应用所带来的法律空白和监管困境,如何在监管空白与监管过度之间找到平衡点,成为摆在立法、执法者面前的一道难题。


区块链的概念、特征、应用发展

2008年111日,署名中本聪的作者发表了一篇名为《比特币:一种点对点的电子现金系统》的文章,阐述了一种不依赖第三方的电子交易系统——通过使用对等网络来解决双重支出问题的技术方案。20192月,经济合作与发展组织(OECD)发布《区块链入门指南》,将“区块链”界定为“不受单个中央机构控制的、网络中各方之间共享交易信息的分布式账簿,它按时间顺序记录和存储用户之间的所有交易信息,网络上所有用户(节点)都拥有相同的信息副本,而非控制该分布式账簿的单一机构(例如银行)所独有。”因此总体来看,区块链可简单概括为通过分布式数据库识别、传播和记载信息的智能化对等网络。

这项颠覆性的技术具有区别于其他技术的特殊属性。20176月,世界经济论坛发布的《区块链发展潜力报告》将区块链技术的特征总结为以下几点:分布式的,而非集中式的;开放的,而非隐藏的;包容的,而非排他的;不可变的,不可更改的;以及安全的。这些特征使得区块链技术迅速形成一种可信赖的新型计算范式和协作模式,迅速融入并改变诸多行业的应用场景和运行规则。

截至20198月,全球区块链产业累计投融资金额达到103.69亿美元。而从区块链底层技术概念的首次诞生,到产业应用的蓬勃发展,区块链仅仅走过了10年的历程。2009年,首个比特币网络——创世区块诞生,伴随比特币矿厂、比特币交易所以及其他加密货币的诞生,社会各界逐渐对“比特币”及其底层技术“区块链”予以高度关注。2014年,维塔里克布特林发布了名为《以太坊:一个下一代加密货币和去中心化应用平台》的文章,而以太坊、智能合约等相关去中心化应用的出现,将区块链的应用从货币体系扩展到了股权、债券的登记、转让等权属认证及转让的防伪管理,进一步丰富了区块链技术的应用空间。2015年伊始,美国引领的全球区块链市场战略投资占比开始增长,专利申请数量的涨幅达到3000%2016年,由于区块链技术的迅猛发展、概念的迅速普及以及市场行情的空前高涨,区块链公司数量呈爆发式增长,连续两年增幅超过250%2017年至2018年是区块链产业投融资最活跃的时期,区块链技术开始落地,相关商用项目、产品纷纷涌现,而产业应用的高速发展带来的监管空白和法律风险也逐渐凸显,引发各国政府的高度重视。


国外区块链政策法律梳理

从实践情况来看,区块链在不同国家的发展定位、发展方向和发展阶段各有不同,因此围绕区块链及其相关应用,各国政府鼓励技术发展与政策法律监管各有侧重。多数国家重视区块链技术在实体经济中的应用,同时对加密货币及首次代币发行等初具规模的“高风险”应用领域,多数国家持“包容审慎”的监管态度。

1.发布区块链产业发展国家战略

抢占全球技术创新高地、掌握规则标准制定权,已经成为数字经济时代国际竞争的重要战场。面对区块链带来发展机遇,部分国家开展战略布局、出台政策法规,在明确区块链技术发展方向的同时,给予适当政策倾斜。20193月,澳大利亚公布了《国家区块链战略路线图》(National BlockchainRoad-map),加强对区块链产业的监管引导、技能培训和能力建设,加大产业投资力度,增强国际合作,提升产业竞争力,将区块链整合到政府和金融部门,加快政府的数字化转型,确保澳大利亚在该技术领域保持领先地位。20198月,德国发布区块链战略,明确了五大领域的行动措施,包括在金融领域确保稳定并刺激创新;支持技术创新项目与应用实验;制定清晰可靠的投资框架;加强数字行政服务领域的技术应用;传播普及区块链相关信息与知识,加强有关教育培训及合作,希望保持和扩大德国在区块链技术方面的领先优势,利用区块链技术带来的机遇,挖掘其促进经济社会数字化转型的潜力。此外,韩国、荷兰、塞浦路斯、阿联酋、马耳他等国也先后制定了区块链总体发展战略,积极推动产业创新发展。

2.针对虚拟货币各国监管态度不一

虚拟货币作为区块链技术发展的起点和热点,其合法性、流通性引发各国政府的高度关注,目前监管层面存在以下主要方向:一是否认虚拟货币的合法地位。如印度财政部曾明确表示不承认加密货币为法定货币,印度政府议会宣布采取一切必要措施,阻止用于资助犯罪活动和恐怖主义的虚拟资产,并且不允许虚拟货币成为支付系统的一部分,此外,印度中央银行禁止该国的银行为加密交换提供服务。二是不承认虚拟货币为合法货币,但将其作为其他合法“客体”。如巴西将虚拟货币视为“商品”,新西兰将其视为“证券”,挪威将其视为“资产”,英国将其视为“外币”和“私人资产”,其交易需满足相应的税费缴纳等要求。三是承认虚拟货币的合法地位,并对交易机构、流程等作出规定。如日本政府修订《资金结算法》,承认比特币是一种合法的支付方式,并为交易所制定了一系列标准和规则。韩国在承认虚拟货币合法地位的基础上,要求其交易需经实名认证,外国人、未成年人和公职人员不得参与交易。泰国规定所有加密货币所有市场参与者,都必须在该法规生效日期后的90天内向SEC注册,德国将数字货币购买商品或服务作为支付手段,瑞士的楚格则成为全世界首个允许在特定公共服务中使用比特币的城市。

3.针对首次代币发行融资(ICO)包容审慎

ICO的概念源自股票市场的首次公开发行,指融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币等虚拟货币的行为。对于ICO的监管,目前监管层面存在以下方向:一是通过立法、执法活动全面禁止ICO。如20179月,中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,认定ICO行为涉嫌非法集资、非法发行证券以及非法发售代币票券等违法犯罪活动,在中国境内叫停包括ICO在内的所有代币发行融资活动,清理整顿ICO平台并组织清退ICO代币,几乎同一时间,韩国金融服务委员会认定ICO违反《资本市场法》,禁止国内公司参与ICO,并对参与ICO的人员实施严厉处罚。二是采取个案评估模式,判定是否受证券法等相关立法限制。如20177月,美国证监会发布《投资者公告:首次代币发行》,根据每个ICO的实际情况判定发行或出售的虚拟货币或代币实际性质,若为证券,则ICO受《联邦证券法》管辖。20182月,瑞士金融市场监督管理局发布《ICO指导方针》,将代币分成支付型代币、功能型代币和资产型代币三种类型,根据代币的潜在目的、是否可交易或转移等个案具体情况,判断金融市场法律法规是否适用ICO。三是明确ICO合法性,建立ICO注册登记等监管机制。20184月,马耳他内阁《虚拟金融资产法案》《马耳他数字创新管理局法案》和《技术安排和服务法案》,为加密货币、ICO以及区块链相关技术提供监管框架。20186月,泰国证券交易委员会部门公布了ICO监管细节,对ICO准入条件、交易所的年费及注册资金等作出详细规定。20194月,法国政府通过《金融法》,初步构建针对加密货币服务提供商和初始代币发行的法律框架,包括对本地加密项目的特定筛选和管理要求,以及适应加密资产特殊性的税收和会计框架。此外,日本、英国、新加坡等国家在允许ICO的基础上,发布“高度欺诈风险”警示,提醒投资者谨慎处理加密数字货币投资,同时明确ICO需遵守涉及反洗钱、禁止资助恐怖主义、财税法、银行法、证券交易以及集体投资等立法的相关规定。

4.鼓励技术创新,项目先行先试

除数字货币和代币发行两个先发先行的领域外,区块链技术在社会管理层面还具有巨大的应用潜力,如电子认证、纳税审计等,对于此类发展应用,目前各国普遍采取创新包容的监管原则,减少事先判断和干预,加强引导和自律:一是积极开展试点项目和案例调查,加强概念认定和风险评估。如美国总务局(GSA)的新兴公民技术办公室使用区块链来加快合同自动化审查;财政部组织承包商尝试使用分布式账本技术跟踪和管理计算机、手机等实物资产,探索将区块链技术应用于供应链管理,根据后续发布的《区块链在政府应用中的适用性》报告,公共记录、预算分配、供应链监测、政府审批程序是最适合采用区块链的领域;日本经济产业省组织评估区块链技术应用于医疗保健、物流供应链以及智能财产三个领域的法律和技术风险;欧盟建立使用案例和过渡方案工作组,重点关注最有前途的变革性区块链使用案例,重点是公共部门应用,如身份和政府服务,医疗保健,能源和环境报告。二是加强交流研究,引导产业理性发展。如欧盟先后成立区块链联盟、欧盟区块链观察论坛以及区块链政策和框架条件工作组,加强经验分享和问题讨论,研究跨技术和跨行业问题,以确定促进大规模部署区块链应用所需的政策、监管和法律条件,提升法律和监管环境的可预测性;日本经济产业省通过调查、发布评估表格、进行案例评估等引导区块链良性发展;美国商务部国家标准和技术研究院、国土安全部科学技术局发布报告,提供适合适用区块链技术的判断依据,引导产业健康理性发展;三是平衡监管成本,创新监管模式。2015年英国金融行为监管局率先创造并推出“监管沙箱”制度,通过提供一个“缩小版”的真实市场和“宽松版”的监管环境,在保障消费者权益的前提下,鼓励金融科技企业在小范围的模拟市场中测试其创新产品、服务和商业模式,从而鼓励金融创新和防范市场风险。20166月,首批60家公司在受控的条件下的真实市场测试其创新产品和服务,经过一年多的试运营,90%都已推向了更广的市场,40%在测试中或者测试结束后得到了融资。基于上述成功经验,中国香港、马来西亚、新加坡、阿布扎比、澳大利亚、毛里求斯、荷兰、印度尼西亚、文莱、泰国、巴林、瑞士、加拿大以及美国亚利桑那州也先后颁布了沙箱监管计划。

5.公共安全、个人利益仍需平衡

区块链技术的公开性、不可更改等特征,使其在国家安全防护、网络系统稳定、信息内容管理以及个人信息保护等层面面临较大挑战,部分国家政府对此开展先期布局或进行风险预警。一是通过安全审查保障国家安全。201712月,美国总统特朗普签署《2018年国防授权法》,要求在180天内国防部牵头进行评估:区块链技术和其他分布式数据库技术潜在的进攻和防御型网络应用;外国势力、极端组织和刑事犯罪网络对该技术的利用;联邦政府和基础设施网络对该技术的使用或计划使用情况;关键基础设施网络对网络攻击的脆弱性;二是平衡区块链技术发展与个人信息保护。欧盟委员会提出制定一个欧盟层面的区块链和分布式分类账技术战略,其中涉及的法律问题之一即为《通用数据保护规则》(GDPR)与区块链技术间的冲突。德国《国家区块链战略》中也提出,建立基于技术中立原则的法律框架,不得在与其他技术相关的情况下倾向于对区块链技术有利或不利。区块链技术并不需要改变GDPR;相反,区块链技术需以复合数据保护要求的方式来塑造区块链解决方案的开发和使用。在任何不确定性领域中,消费者保护和数据保护的需求必须强制满足。在这些情况下,应使用现有的技术解决方案(散列值、匿名化、零知识证明等)作为默认的设计原则和隐私规范。

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